Delaware se Desmarca de los Pequeños Inversionistas

Resumen

Durante años, Delaware ha atraído a corporaciones por su favorable régimen fiscal, su Tribunal de Equidad y beneficios legales para directores. Sin embargo, recientes medidas legislativas contra accionistas fundadores han impulsado su migración a otros estados. Para frenarla, Delaware redujo el escrutinio sobre gobiernos corporativos, afectando a minoritarios. Paralelamente, la SEC impuso que inversionistas con más del 5 % de una empresa se clasifiquen como “activos” o “pasivos”; los “activos” deben reportar cambios del 1 %, lo que eleva los costos operativos de fondos mutuos y ETFs.

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Delaware ha sido por muchos años el estado escogido por las corporaciones estadounidenses al momento de seleccionar su residencia fiscal debido al hecho de que allí las empresas no pagan impuestos estatales. Cuenta con la corte comercial más antigua del país, llamada el Tribunal de Equidad de Delaware, y como detalle adicional, los directores de las corporaciones pueden recibir reembolsos de los gastos legales en que incurren cuando son demandados por algún accionista de las empresas que manejan.  

Sin embargo, el que ha sido hasta ahora el paraíso de más de 1,6 millones de empresas residentes está sufriendo vientos de cambio. Estos comenzaron con la popularización de los fondos mutuales y los ETFs desde hace ya tres décadas. Gracias a este hecho, la gestión de la propiedad accionaria pasó de la mano de individuos a la de los inversionistas institucionales que los representan.

Con el paso de los años, los administradores de los fondos mutuales y los ETFs han ganado importancia en el ejercicio de los derechos de sus representados dentro del gobierno corporativo de las empresas de oferta pública en las que participan, y esto lo han hecho en buena medida a instancia de la Comisión Nacional de Valores (SEC por sus siglas en inglés) y el Departamento del Trabajo que supervisa a los fondos de retiro.

Estos inversionistas institucionales han hecho sentir la voz de sus representados en una amplia gama de decisiones corporativas que incluyen desde la elección de directores independientes, la remuneración de altos ejecutivos, la aplicación de criterios ESG, hasta la aprobación de estrategias de defensa frente a tomas hostiles por parte de terceros.

Los juegos de poder entre inversionistas institucionales y los accionistas que ejercen el control de la compañía suceden en un contexto donde muchas las empresas abren su capital accionario al público usando estructuras accionarias duales, en las cuales los fundadores de las compañías se quedan con acciones que tienen mayor poder de voto y a cambio dan a otros accionistas una mayor participación en los beneficios de sus negocios.

Las leyes de Delaware que rigen las prácticas corporativas no prohíben, pero tampoco han facilitado, el uso de estructuras accionarias duales; sin embargo, en la medida en que los accionistas fundadores de estas empresas registradas en Delaware han enfrentado litigios promovidos por otros que consideran que les han vulnerado sus derechos, los legisladores de dicho estado se han enfrentado con el dilema de mantener el clima de negocios que favorece el registro de empresas en esa jurisdicción o garantizar que las transacciones que afectan a los accionistas se realicen en condiciones de igualdad.

Un ejemplo de estos conflictos de intereses quedó en evidencia cuando Kathaleen McCormick, juez principal del Tribunal de Equidad de Delaware, decidió, respondiendo a la demanda de un grupo de accionistas, anular el paquete salarial de 56 mil millones de dólares de Elon Musk que había sido aprobado por la junta directiva de la empresa, la cual él también controlaba.

El fallo contra el señor Musk y los resultados de otros juicios donde también se cuestionaba el poder de accionistas mayoritarios para condicionar la toma de decisiones de las juntasaglutinó a un grupo de accionistas fundadores que amenazaron con mudar sus empresas a entornos más amigables, tratando así de esquivar un mayor escrutinio sobre las decisiones hechas en sus juntas.

La legislatura de Delaware, cediendo a las presiones de estos accionistas fundadores, propuso una serie de reformas que disminuyen el poder del Consejo de Derecho Corporativo del Colegio de Abogados de Delaware, que tenía hasta ese momento la potestad de oír los casos donde era necesario aplicar el derecho corporativo.  

Los ajustes propuestos eliminan todo escrutinio que apunte a verificar la independencia de los directores externos de las empresas, y solo basta que las corporaciones los declaren como independientes para que puedan ejercer su rol dentro del gobierno corporativo de estas organizaciones. Bajo estas nuevas reglas de juego, las juntas directivas pueden evitar el escrutinio público sobre transacciones potencialmente conflictivas, como es el caso de la fijación de los paquetes de remuneraciones gerenciales.

Paralelamente a los cambios promovidos por la legislatura de Delaware, la SEC emitió una serie de nuevas directrices que limitan la participación de los inversionistas institucionales en la gobernanza corporativa, ya que obliga a que estos se registren bajo las categorías de “activos” o “pasivos”.  Aquellos inversionistas que poseen más del 5 por ciento de las acciones de una empresa en particular y se declaren “activos” deben reportar de inmediato cambios en su participación accionaria cada vez que estas suban o bajen en un 1 por ciento.  Tal requerimiento complica la operatividad de los fondos mutuales y los ETFs dadas las altas rotaciones de sus carteras de activos. 

Tales fondos pueden acogerse a la categoría de “pasivos”, que agrupa a aquellos inversionistas que no adquieren acciones con la expectativa de participar en el gobierno corporativo de las empresas en las cuales invierten. Ejercer funciones en el gobierno corporativo genera costos transaccionales a los inversionistas institucionales, por lo que en estos casos, para evitar incurrir en ellos, podrían renunciar a participar activamente en el gobierno corporativo de las empresas en que invierten por cuenta de los pequeños inversionistas.  

Lamentablemente, el sesgo reciente de la legislatura de Delaware a favor de los grupos que controlan las empresas públicas registradas allí y las nuevas directivas de la SEC, en un contexto proempresarial como el que promueve actualmente el presidente Trump, menoscabarán el rol de los inversionistas institucionales como contrapeso de quienes dirigen las corporaciones. 

El movimiento pendular de la sociedad estadounidense hacia la búsqueda de una mayor agilidad corporativa, sacrificando los mecanismos de control diseñados para proteger a los accionistas que no tienen voz y voto en el gobierno corporativo, atentará contra los intereses económicos de estos últimos, y la consecuencia a largo plazo de medidas como estas es aumentar la desconfianza de los pequeños accionistas en los mercados de capitales. Al final, nadie gana.