La Lucha de Lina Khan

Resumen

Lina Khan, presidenta de la Comisión Federal de Comercio (FTC, por sus siglas en inglés), participó en una reunión con el Congreso de la Unión Europea (UE) el 13 de julio de 2023. Khan enfatizó el enfoque agresivo de la FTC hacia las transacciones no convencionales y la necesidad de opiniones judiciales progresistas. También destacó la línea de fusiones de larga data, basada en las leyes de los Estados Unidos, en lugar de criterios arbitrarios, así como la colaboración con el Departamento de Justicia.

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El pasado 13 de julio de 2023, Lina Khan, presidenta de la Comisión Federal de Comercio (FTC, por sus siglas en inglés), asistió a una interpelación en la Cámara de Diputados del Congreso de los EE. UU., donde miembros del partido republicano la acusaron de acosar a las empresas que buscan fusionarse mediante demandas que intentan parar tales negociaciones.

Desde su nombramiento para presidir la FTC en 2021, la Sra. Khan se ha propuesto elevar el perfil de dicha agencia, la cual a su juicio era excesivamente complaciente con las corporaciones. Las demandas emprendidas, no siempre exitosas, buscan exponer la necesidad de actualizar las leyes antimonopolio en la era digital.

La estrategia regulatoria que ejecuta actualmente la FTC tiene algunos elementos novedosos, como el impedir las fusiones verticales de dos empresas que no compiten directamente. Como fue el caso de Microsoft, que fabrica consolas, y Activision, un desarrollador de videojuegos. O el tratar de impedir que la empresa farmacéutica Illumina lo hiciese con Grail, que es un fabricante de tests para detectar el cáncer.

Lina Khan debe mostrar que sus enfrentamientos de los dos últimos años con el mundo corporativo están enmarcados dentro de un plan mucho más ambicioso, el cual se esboza en los lineamientos para las fusiones, publicado el pasado 19 de julio de 2023 en conjunto con el Departamento de Justicia de los EE. UU.

Si bien carecen de fuerza de ley, los lineamientos pueden influir en cómo los jueces analizan las demandas contra las fusiones y adquisiciones y transformar las estrategias de defensas que contra la FTC montan las empresas sujetas a su escrutinio y la labor de los abogados corporativos que trabajan para hacer posibles tales acuerdos.

Expertos en la materia de fusiones señalan que la FTC mantiene su enfoque agresivo frente a transacciones poco convencionales, y apunta a que los nuevos lineamientos sirvan como una hoja de ruta para que los jueces entiendan las opiniones más progresistas de los reguladores, ofreciendo interpretaciones a la jurisprudencia, y mostrando así que la línea dura desplegada en los últimos años tiene basamento en las leyes estadounidenses y no en criterios arbitrarios.

Las pautas emitidas resaltan cómo las grandes plataformas dominantes pueden usar su escala para afianzar su poder de mercado y acabar con la competencia naciente, comprando a sus competidores emergentes a través de las llamadas “adquisiciones asesinas”, como las que, según la FTC, Meta llevó a cabo al comprar a Instagram en 2012 y WhatsApp en 2014.

Estos lineamientos parten de la premisa de que los reguladores son capaces de identificar cómo las tecnologías emergentes amenazan a los competidores establecidos, lo cual es muy discutible.

En los lineamientos ya mencionados se discute cómo las fusiones que involucran modelos de negocios de "plataforma", como el utilizado por la tienda en línea de Amazon y la App Store de Apple, podrían dañar la competencia al dar a estas empresas el control de un flujo significativo de datos en perjuicio de sus rivales.

Los lineamientos también sugieren que los reguladores evalúen el efecto acumulativo de múltiples iniciativas de negocios que se van juntando unas a otras a través de transacciones que se dan en el mundo del capital privado. Y como en la ejecución de tales transacciones se ven afectados no solo los consumidores, sino también los empleados corporativos, que muchas veces tienen que firmar cláusulas contractuales que les impiden trabajar para terceros luego de que se producen las fusiones en el mundo del capital privado.

La propuesta de la FTC se someterá a un periodo de consulta de 60 días que finalizará el 20 de septiembre de 2023. Y, por supuesto, será efectiva en la medida en que el poder judicial acepte esta visión de la regulación de los negocios.

Ya han pasado seis años desde la publicación del artículo "Amazon's Antitrust Paradox" en The Yale Law Journal, que introdujo a Lina Khan en las ligas mayores de la regulación empresarial estadounidense. Es probable que estos sean sus últimos dos años al frente de la FTC, y que su estilo aguerrido le siga generando enemigos en los círculos empresariales y políticos, en particular en el bando republicano. Pero independientemente del futuro profesional que pueda tener la Sra. Khan, nadie puede negar que ha sentado bases para ver competencia empresarial a la luz de un nuevo paradigma que debe identificar dilemas y peligros que apenas comienzan a entenderse.